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跨國并購管制:美國經驗及啟示

發布時間:2018年5月16日 來源:揚州公司律師     http://www.osdbt.tw/
  
  以并購方式進入中國已成為外商對華直接投資的重要發展趨勢,它給我國經濟帶來的影響也是雙重的,從負面角度看,一定程度上甚至危及中國的經濟安全。怎樣做才能既保護正常的跨國并購,維護市場競爭的活力;同時又能有效阻止形成市場壟斷,在利用外資的同時確保經濟乃至國家安全,西方的經驗可以借鑒。
  我國經濟安全受到威脅
  跨國公司對我國一些行業已形成壟斷。美歐跨國公司來華投資,設立獨資或合資企業,其主要目標是繞過關稅壁壘,實行生產“本地化”戰略,占領我們的國內市場。跨國公司投資與港臺分散小型投資最大的不同,在于其投資和產品的系列化。據國家工商總局調查,美國微軟占有中國電腦操作系統市場的95%;瑞典利樂占軟包裝產品市場的95%;美國柯達占感光材料市場至少50%的份額;法國米其林占子午線輪胎市場的70%,米其林以及旗下品牌在各自細分市場上處
  于主導地位;富士公司占有率超過25%。此外,在手機等行業,跨國公司均在中國市場上占有絕對壟斷地位。
  跨國公司的壟斷趨勢直接威脅我國的經濟安全。如果外資并購造成壟斷,外商不僅控制國內市場,制定壟斷價格和瓜分市場策略,破壞市場競爭秩序,損害消費者利益;而且容易制約內資企業的成長和技術進步,制約國內幼稚產業發展。跨國公司的壟斷有可能獲取關系國計民生的重要行業不宜對外披露的信息,增加了國家的潛在風險。如,ibm目前壟斷我國銀行業大型機市場。作為中國關鍵經濟領域之一的銀行業僅由一家外國公司提供關鍵產品,又幾乎僅由一家外國公司提供關鍵產品的服務,這在全世界恐怕也是十分罕見的,在客觀上造成了我國金融運行存在較高的安全隱患。ibm肯定要服從美國的國家戰略,上世紀80年代末,ibm就曾一度撤回其全部專家,中斷對我國銀行業ibm大型機的服務。現在,國家大量的重要經濟信息已處于開放狀態,使得國家經濟安全受到威脅。
  與跨國并購關聯的法律漏洞多,監控機制失靈。在現行體制下,我們只能在個案出現以后,通過行政法規、政策來調控,以防治因無法可依而導致的失控局面。有鑒于此,應借鑒歐美發達國家的經驗,把反壟斷作為對外資并購管制的首要任務,并將其確立為外資并購立法的基本原則。
  美國對跨國并購管制的經驗
  在美國,由于并購法律體系并未對外國人和美國人進行區別對待,而且美國也沒有獨立的外國投資法律體系,因此,對跨國公司并購進行直接管制的法律、法規并不存在,美國的并購法律體系適用于任何企業并購。
  美國調整并購的法律體系與執行機構
  聯邦反托拉斯法。美國是最早對公司并購進行法律管制的國家,其法律體系主要包括1890年的謝爾曼法、1914 年的克萊頓法以及在這之后頒布的若干修正案。
  聯邦證券法。由三部法規構成——《1933年聯邦證券法》、《1934年聯邦證券交易法》和《1968年威廉斯法》。《1934年聯邦證券交易法》決定成立證券交易委員會(sec)實施證券法案,管理證券交易,監管市場;而《 1968年威廉斯法》正是有關并購的聯邦證券法的核心,該法對通過證券交易所逐步收購和通告發出收購要約一次性收購做了規定。
  州一級的并購法律。州并購法律最突出的特點是對敵意并購進行限制或懲罰,主要表現在對目標公司的反并購行為予以法律上的承認或支持;規定對敵意并購行為進行懲罰;或者干脆直接通過立法防止敵意并購行為。在執法過程中,普遍的傾向是對外國并購公司施以更加嚴厲的限制。
  政府頒布的并購準則。美國司法部為了便于執行反托拉斯法,每隔若干年就頒布一次兼并準則,用于衡量什么樣的并購可以被批準,什么樣的并購得不到批準。
  在美國,執行并購法律的機構是聯邦貿易委員會、司法部以及各州的有關部門。
  對跨國并購的特殊限制
  按照國際通行慣例,除了在一些特殊領域,如國防工業、金融、保險、通訊、廣播、交通運輸等對外資實行一定的限制外,在其他領域,外資進出自由。
  國家安全。外國公司欲并購的美國公司如果涉及與國家安全相關的產業,該項并購將受到特殊的審查,執行審查任務的機構是美國外國投資委員會。在認為該項并購威脅國家安全的情況下,外國投資委員會將就此并購提請總統審查,而總統有權根據“國家安全”方面的理由,禁止任何外國人對從事州際商務的美國企業實行吞并、取得或接管。
  航空。外國公司對美國航空公司的收購不得超過25%的股份,航空公司的董事會成員中美國籍的董事比例不得低于三分之二。
  海運。外國個人、公司或政府在美國船公司的股份不得超過25%,否則就被取消沿海、內河航運權。未經聯邦運輸部長的批準把在美國注冊的船舶出售給外國公司,屬于違法行為。
  通訊、金融、原子能等部門也有限制。
  美國對跨國并購管制的主要特點是:外松內緊,表松里緊。在寬松的法律和制度框架下,跨國并購具體實施起來遠比想像的要復雜,特別是并購管制中的一些技術問題。
  對中國的啟示
  加緊制訂以《反壟斷法》為主體的相關法律法規。并購與壟斷是一對孿生兄弟。反壟斷法被稱為市場經濟體制下的“ 經濟憲法”,我國可以在反壟斷法里規定對外資并購的控制制度,以克服跨國并購的負面影響。通過《反壟斷法》規制跨國公司的活動,既能做到遵守wto規則,又能維護國家利益;既能充分吸引外資,又能控制跨國公司的負面影響,這是當前條件下我國的理性選擇。
  設立跨國并購審批機構。完善的中國并購審查法律體系有助于克服跨國并購可能帶來的遏制民族工業、壟斷國內市場等負面效應。對認定跨國并購涉及國家安全的,中國應設立專門的國家并購審批機構進行審查。允許民間行業協會參加,充分吸收市場經驗。
  通過立法確立外資并購待遇標準。我國賦予外資國民待遇的同時,也有必要出臺以下限制。(1)行業限制。國民經濟要害部門,涉及國家安全和社會穩定的國防、新聞等部門,必須嚴格限制或禁止外資以并購的方式進入。(2)目標企業限制。在行業中處于舉足輕重地位的企業,或者涉及國家機密和國家重點保護的傳統技術的企業,應當嚴格限制外資兼并收購,或者規定較嚴格的審批程序和標準。(3)并購規模限制。對于交易金額達到相當規模的外資并購項目,應當予以限制。(4) 支付方式與支付時間的限制。外資并購一般應由作為并購方的外國投資者以可自由兌換的貨幣支付,而且應當在并購生效時即支付全部價款。
  應立法規范外資并購審批制度。在外資并購的審批范圍上,除了對“購買”股權或資產的外資并購方式進行審批外,也應將非按現有持股比例的股份認購、股份消除、認購配股及轉配股等致使外商取得企業一定控制權的行業的外資并購納入審批范圍。外資收購我國上市公司的,還應當報中國證監會審批,并應遵守有關信息披露的規定。
  建立我國國家經濟安全防范體系。建立我國國家經濟安全預警指標體系。該指標體系的功能在于及時反映國家經濟的異常征兆,適時采取措施,將顯性或隱性的損失限制在最小的范圍內。確定一個負責國家經濟安全的部門,監測、預測并報告國家經濟安全形勢;制定國家經濟安全戰略;依據國內外經濟形勢的變化,適時提出我國防范和應對損害國家經濟安全的具體措施。
  合理確定股權定價,防止國有資產流失。目前最有可能造成國有資產流失的是對上市公司控股股東股權的收購。由于可供參照的價格少,轉讓的透明度又相對較低,因此可能帶來國有資產流失。由于我國評估業在無形資產評估方面的技術、能力與國際上存在差距,國有資產中無形資產的流失可能會相當嚴重。因此,如何確保評估的科學性、合理性并建立完善全面的股權市場,是一個重大課題。
  要建立服務型、理性政府。應以市場為主導、以企業為主體、政府提供服務的原則,加快建立健全企業“走出去”的管理服務體系。推進政府職能轉變,從以投資審批和管制為主逐步過渡到投資保護、投資指導、投資監管及提供服務為主。政府應利用自身的優勢和外交渠道,完善對外經濟合作業務信息系統,為企業提供搜集投資環境、國別政策、法律法規等信息服務,實現資源共享。積極參與國際多、雙邊投資框架談判和區域經濟合作,深入研究不同區域經濟組織的特點,并利用外交手段促進和保護境外投資,為企業開展國際經濟合作提供便利。加強境外國有資產的監管。“走出去”沒有監管不行,特別是國有企業,要建立和完善公司治理機制,避免國有資產流失。



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